Три кита закона о «деофшоризации»

18 ноября Госдума приняла во втором и третьем чтениях поправки в Налоговый кодекс в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний. Закон обязывает российских физических и юридических лиц представлять в налоговые органы уведомления о своем участии в иностранных компаниях.

С 2015 года вводится критерий в виде 50% контроля в иностранной компании для признания её контролируемой российским бенефициаром иностранной компании (КИК). С 2017 года критерий будет снижен до 25%. Если общая доля налоговых резидентов РФ в организации составляет более 50%, то контролирующим лицом признается физлицо или организация, которая обладает долей более 10%. Компании будут платить 20%, физические лица — 13% с нераспределенной прибыли КИК. Прибыль КИК учитывается при определении налоговой базы для резидента России, если ее величина составила более 10 млн руб.

Борис Брук — советник российской налоговой практики компании Dentons — рассказал Roem, против каких схем направлен закон, насколько он проработан, готов к применению и повлияет ли на миноритариев российских публичных ИТ-компаний с холдинговыми структурами за границей.

Против чего, в принципе, пытаются бороться российские власти вводя этот закон?

Принцип очень простой:

Сейчас существует возможность выводить из российской компании прибыль в зарубежную холдинговую компанию, накапливать её там и использовать для инвестиций или других целей. До тех пор, пока накопленная на уровне холдинговой компании прибыль не распределена обратно в Россию, в пользу российских бенефициаров холдинга, налог на прибыль и НДФЛ бенефициары не платят.

Таким образом достигается эффект отложенного налогообложения. Российское Государство это не устраивает поскольку (а) создается неопределенность в том, когда оно сможет воспользоваться причитающимися ему, но замороженными за рубежом финансовыми ресурсами и (б) оно вообще может не получить данные финансовые ресурсы в том случае, если персональный налоговый статус получившего доход бенефициара с моменту фактического распределения накопленной прибыли изменится (например, бенефициар может уехать и стать налоговым резидентом другого государства, в связи с чем Россия вообще ничего с распределяемой прибыли не получит).

А это как-то касается прибыли российского ООО, которая выводится в холдинговую структуру?

Прибыль российского ООО — она и так облагается в России, она на виду. Вопрос заключается в том, что происходит с этой прибылью потом.

И какие изменения вводит закон?

Закон содержит три ключевых концепции, которые в обиходе получили наименование «деофшоризации»:

1. Концепция контролируемых иностранных компаний (КИК). Она направлена на борьбу с потерей государством налогов от прибыли, которая скопилась за рубежом. При этом закон сформулирован таким образом, что в большинстве случаев для признания компании КИК не имеет значения, в какой конкретно юрисдикции компания зарегистрирована, а также является ли она юридическим лицом или некорпоративным образованием (трастом, паевым фондом и т.п.).

2. Концепция бенефициарного собственника, или лица, имеющего фактическое право на доход (по тексту законопроекта). Эта концепция направлена на борьбу со схемами, связанными с созданием промежуточных компаний (прослоек) в тех странах, с которым у России заключены соглашения об избежании двойного налогообложения, исключительно в целях использования для получения всевозможных льгот (в том числе, нулевых или пониженных ставок налога на доходы иностранных организаций).

Есть два основных потока — это дивиденды и проценты по займам. Если отбросить соглашения, то по российскому законодательству дивиденды, выводимые из России, облагаются по ставке 15%, а проценты — по ставке 20%. Когда над российской компанией висит низконалоговый офшор (типа BVI), то никаких льгот по налогам нет, потому что нет соглашений об избежании двойного налогообложения с этими странами.

Чтобы добиться уменьшения налоговой ставки, вводится промежуточное звено в той стране, с которой соглашение есть. Так получается классическая структура:

российская производственная компания → кипрская холдинговая компания → холдинговая компания на BVI.

В такой структуре кипрская компания зачастую существует исключительно для снижения российского налога с 15% до 5%, или, в случае займов, с 20% до 0%. При этом на Кипре эти дивиденды будут и вовсе освобождены от налога. В международной терминологии это называется treaty shopping: вы выбираете удобную юрисдикцию для применения соглашения об избежании двойного налогообложения.

Государство это не устраивает, потому что в такой ситуации оно фактически финансирует ту страну, с которой у него нет соглашения и с которой оно, возможно, и не хотело бы его заключать. Поэтому были разработаны правила, которые требуют оценивать функции компаний, пытающихся получить льготы, наличие у данных компаний реальной деловой цели и реальность ведения ими коммерческой деятельности. И в расcматриваемом нами примере российское государство может задать вопрос: насколько кипрская компания имеет реальный экономический смысл, какую деятельность она ведет, не создана ли она исключительно для экономии на российских налогах?

Концепция фактического собственника дохода представлена практически во всех действующих соглашениях об избежании двойного налогообложения. Но в соглашениях она абсолютно не расписана: нет определений, до конца не определены последствия ее применения. И вот Россия на уровне национального законодательства пытается расшифровать это понятие, внести ясность в порядок его применения.

3. Расширения статуса налогового резидента России для организаций. Сейчас все организации, созданные по российскому законодательству, считаются российскими резидентами (критерий инкорпорации). Все иностранные — всегда нерезиденты.

Однако бывают случаи, когда компания зарегистрирована в некой юрисдикции, но всю свою деятельность фактически ведет на территории России, и, что самое главное, управляется из России.

Нововведение заключается в том, чтобы иностранная компания, управляемая с территории России, могла быть признана налоговым резидентом и уплачивала все налоги в России со всей своей прибыли. Далее — это вопрос выбора критериев отнесения иностранных организаций к российским налоговым резидентам.

В качестве таких критериев предлагается использовать критерии (а) места заседаний совета директоров иностранной организации, (б) места осуществления деятельности исполнительного органа иностранной организации или ее руководящих должностных лиц, ответственных за управление деятельностью организации, (в) места ведения бухгалтерского или управленческого учета организации, (г) места ведения делопроизводства организации, (д) места оперативного управления персоналом организации.

Звучит логично!

Да, звучит логично. На самом деле, Россия ничего нового не придумала, все это присутствует, в том или ином виде, во многих развитых странах. Но есть нюансы.

К сожалению, в российской версии есть существенные концептуальные недоработки, которые ставят применение рассматриваемого закона под вопрос.

В чем они заключаются?

Остановлюсь на применении концепции контролируемых иностранных компаний, так как именно эти нормы вызывают наибольшие нарекания.

1. Во-первых, закон дискриминационный. Если вы распределяете прибыль из-за рубежа, то российский резидент платит от 9% (для физлиц) до 0% (для компаний). Но в случае, если прибыль КИК не распределяется, то она облагается по ставкам 13% и 20%, соответственно. Сейчас рассматривается возможность увеличения ставки на дивиденды для физлиц до 13%, что уравняет условия. Но для юридических лиц расхождение в ставках пока остается.

Государство таким образом подталкивает фискальными мерами бизнес к распределению прибыли. На мой взгляд, это неправильно. Ведь цель концепции КИК — сугубо фискальная (фискальные интересы государства не должны страдать от особенностей ведения бизнеса отдельными налогоплательщиками. В таком случае было бы логично установить общий принцип: нераспределенная прибыль КИК облагается таким же образом, как если бы она была фактически распределена российскому бенефициару. При этом за бизнесом должно быть сохранено право на принятие решения о распределении прибыли или о ее реинвестировании без негативных последствий от сделанного выбора.

На мой взгляд, государство не должно фискальными мерами регулировать вопрос, где людям хранить свои деньги. Я могу понять вмешательство государства в принятие управленческих решений в отношении компаний с государственным участием. Но полностью частный бизнес должен иметь право распоряжаться своими активами самостоятельно, оценивая коммерческие и политические риски принятия тех или иных решений. Государство не может диктовать ему, где и как хранить и использовать свою прибыль ни путем прямых указаний или запретов, ни путем создания искусственных стимулов или дискриминации через налогообложение.

На практике указанный выше дискриминационный характер правил КИК будет дестимулировать людей от раскрытия информации о своих иностранных структурах, если они планируют не приводить накопленную прибыль в Россию.

Насколько мне известно, при реализации рассматриваемого закона (в том числе правил КИК) чиновники делают большую ставку на информационный обмен с иностранными государствами. Однако следует понимать, что этот система обмена информацией с иностранными государствами не является и еще долго не будет являться абсолютной. Не секрет, что для того, чтобы получить информацию из-за рубежа, нужно провести большую предварительную исследовательскую работу, нужно хотя бы обобщенно представлять, что и где искать. Одно дело, когда налоговый орган уже располагает определенными сведениями относительно иностранной структуры российского бенефициара и запрашивает дополнительную информацию с целью подтверждения уже имеющихся или получения недостающих сведений. Совсем другое дело, когда налоговому органу ничего не известно о наличии или отсутствии у того или иного лица иностранной структуры владения активами. Во втором случае получение информации из-за рубежа будет крайне затруднительно, если вообще возможно. При отсутствии конкретики в запросах от российских налоговых органов другие государства просто будут отказывать в предоставлении информации, в том числе потому что стандарты ОЭСР (на которых базируется вся система информационного обмена по налоговым вопросам) не разрешают направление не мотивированных запросов, что называется сплошняком (в терминологии ОЭСР они носят названия fishing expeditions). Безусловно, существует и так называемое автоматическое и спонтанное информирование (которое не предполагает направление запросов вообще), однако я достаточно скептически отношусь к возможности построения автоматического и спонтанного информационного обмена между РФ и офшорами в среднесрочной перспективе. Во-первых, у офшоров просто нет технических ресурсов (прежде всего, персонала) для поддержания такого обмена на должном уровне. Во-вторых, поскольку экономика этих государств во многом зависит от офшорного бизнеса, они вряд ли захотят полностью подрубить сук, на котором сидят, под корень. Поэтому даже при наличии соглашений об информационном обмене с РФ они вряд ли будут сильно усердствовать в предоставлении информации по своей инициативе (при этом проконтролировать исполнение ими своих обязательств по автоматическому или спонтанному информационному обмену крайне сложно, если вообще возможно).

Поэтому исполнение законодательства о КИК будет, особенно в первое время, во много базироваться на доброй воле плательщиков и осознании ими справедливости требований государства в отстаивании им своих фискальных интересов. Существование же налогового режима, явно дискриминационного (а следовательно – несправедливого) по отношению к не репатриированной в Россию прибыли, безусловно, будет работать против добровольного исполнения требований закона, что не может не вызывать сожаления.

2. Во-вторых, в ряде случаев не устраняется двойное и даже многократное налогообложение. Если одна и та же прибыль в разные налоговые периоды будет оставаться на различных уровнях иностранной структуры, каждый элемент которой соответствует критериям КИК, то рамках каждого налогового периода такая прибыль рискует быть обложенной как прибыль КИК два и более раза. Кроме того, при последующем фактическом распределении прибыли КИК бенефициару такая прибыль будет еще раз обложена, но уже не как прибыль КИК, а как фактически полученный доход бенефициара.

К сожалению, из-за указанных выше и других недостатков закон о «деофшоризаци» фактически превращается в закон о «доофшоризации». Мы уже сейчас видим, что некоторые российские бенефициары переводят свои активы под контроль нерезидентов. Если не внести существенных корректировок в данный закон, дальше этот процесс будет только нарастать.

Холдинговые компании многих российских публичных ИТ-компаний (таких как «Яндекс», Mail.ru, Qiwi, Luxoft) находятся в иностранных юрисдикциях (Нидерланды, Кипр, BVI). Насколько сильно новый закон на них повлияет, к каким последствиям приведет? Будет ли это увеличение налоговой нагрузки? Придется ли компаниям переосмысливать подходы к аккумулированию и распределению прибыли?

Собственно на налоговую нагрузку иностранных компаний закон может и не повлиять (если не будет спора относительно того, являются ли данные иностранные компании фактическими собственниками генерируемого в России дохода).

Проблема может заключаться в том, что мажоритарный акционер КИК, если он российский и на виду, может оказаться заинтересованным накопленную за рубежом прибыль распределять, чтобы не подвергнуться дискриминационному налогообложению. В таком случае миноритарные акционеры вынуждены будут последовать за ним и тоже получать свои дивиденды, которые, возможно, они в текущем налоговом периоде получать не собирались. Это может потребовать некоторой перестройки персональных холдинговых структур данных миноритарных акционеров (в частности, создание дополнительного уровня персональных холдинговых компаний, чтобы прибыль, которую ИТ-компании вынуждены распределять в пользу всех акционеров, накапливалась в данных персональных холдинговых компаниях и не подвергалась налогообложению на уровне миноритарных бенефициаров.