Февральское заявление Яндекса в Федеральную антимонопольную службу многие эксперты IT-бизнеса до сих пор связывают с якобы неспособностью компании выдержать конкуренцию, попыткой привлечь административный ресурс и «выехать на волне импортозамещения».
Трактовки в текущей политической ситуации в целом понятные, но скорее всего неверные. Проработав в сфере корпоративных споров и антимонопольных разбирательств больше девяти лет и повидав около пятидесяти подобных кейсов в других сферах, могу сказать, что, во-первых, не вижу в деле никакой политической составляющей — это самый обычный спор хозяйствующих субъектов за возможность продавать свои услуги, а то, что одна компания американская, а другая российская, имеет такое же значение, как их названия на латинице и кириллице — локальные и глобальные игроки спорили по подобным поводам еще до того, как это, что называется, стало мейнстримом.
Во-вторых, учитывая стремительный рост мобильного рынка, Яндексу просто неразумно было бы не пытаться защищать свои интересы через компетентные органы — это в принципе может и должна делать любая компания, которая чувствует, что ее интересы ущемляют — для того ФАС и создан как регулятор. Ну и в-третьих, для юристов и для всей IT-отрасли этот случай объективно ценен. Он создает в антимонопольной практике прецедент, которого в этом рынке еще не было — а прецеденты в нашей сфере решают многое.
Разбирательство не зря тянется так долго, несмотря на быстрое открытие дела буквально через два дня после подачи заявления. Попробуем перевести на язык обывателя выдержки из антимонопольного законодательства, и вы сами увидите, что движет Яндексом, а что Гуглом, и над чем ломает голову ФАС.
Оговорюсь, что все описанное здесь — это не более чем предположение, основанное на публичных заявлениях обеих компаний, анализе рынка и похожих случаях из практики Astapov Lawyers. Реальные материалы дела включают сведения и документы, доступные сейчас только Федеральной антимонопольной службе, а многие из них скорее всего никогда не станут достоянием общественности.
Начнем с понятий — это догма для юриста, они у нас сухие и скучные, зато четкие. Все, что касается антимонопольных разбирательств, прописано в федеральном закона «О защите конкуренции», также известном как 135-ФЗ, поэтому сверяться надо с ним. Начнем с основ.
Что такое монополия
В нашей практике мы редко пользуемся словом «монополия» — у нас это принято называть «доминирующим положением», хотя суть в общем та же. Есть определение доминирующего положения: по умолчанию оно признается за компанией, доля которой на рынке превышает 50%. Компания в случае чего может попробовать доказать, что она, несмотря на высокую долю, не оказывает на рынок «решающего влияния». В феврале Крымский цементный завод, будучи монополистом по показателю доли, привлекался за завышение цен на продукцию, но, насколько мне известно, собирался и имел все шансы доказать своё недоминирование (правда, они в итоге не стали тратить на это время, потому что штрафы на кону стояли минимальные).
Бывает и наоборот — компания с долей менее 50% может оказывать решающее влияние на то, как устроен рынок (это называется «условиями обращения товара») — например, «устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов» или «затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам» (№135-ФЗ ст.5 п.1).
То есть в разбирательстве Яндекса и Google первый шаг — это признать или не признать за Google доминирующее положение на рынке.
А кстати — на каком?
Найди рынок
Как ни странно, главный открытый вопрос здесь не в доле, а в рынке — и это как раз один из аспектов, по которому дело Яндекса создает для российского законодательства важный прецедент.
Товарным рынком мы называем сферу обращения товара (географическую либо продуктовую), в рамках которой покупатель может товары приобрести, а сфера включает в себя товар, продавцов, покупателей и территорию.
В деле Яндекса и Google не так-то просто определить, какой рынок считать полем битвы. Эксперты сходу назовут как минимум рынок мобильных устройств (в котором, как мы видим, живут десятки производителей), рынок операционных систем (их в России уже не меньше трех, а скоро, может быть, появится и четвертая), рынок магазинов мобильных приложений (их количество не равно числу операционных систем), рынок самих мобильных приложений (этих товаров и вовсе миллионы), и даже выделить отдельный небольшой рынок мобильных поисковиков, ибо скорее всего именно из-за поиска Яндекс начал это разбирательство: насколько мне известно, почти все мобильные сервисы Яндекс россиянам дарит, не зарабатывая ни на пробках, ни на транспорте, зато в поиске и рекламе у Яндекса традиционно залегают деньги, поэтому там конкуренция самая жесткая. При этом, если с доминированием Google на рынке операционных систем ситуация более-менее понятная, то с остальными это вряд ли так однозначно. А возможное нарушение как раз видится не на рынке самих OS. Скорее это рынок неких услуг по предоставлению пространства на готовых устройствах с OS Google Android под встроенные приложения.
Как видите, в каждой из сфер наборы товаров разные, и потому каждая сфера тянет на отдельный рынок. Поэтому первая непростая задача для ФАС — определить границы рынка. Это важно сделать корректно. Помню, как-то в разбирательстве с Лукойлом нужно было определить границы рынка авиационного топлива. Взяли невзаимозаменяемые марки, смешали бензин с керосином и вообще все виды топлива в кучу, из-за этого неправильно посчитали доли рынка, потом пришлось обосновывать в суде, что границы рынка были изначально определены неверно.
Надо понимать, что всякое дальнейшее разбирательство в сфере мобильного бизнеса будет учитывать определение, которое ФАС сейчас даст рынкам и их границам. Поэтому время и силы, которые сейчас антимонопольная служба тратит на изучение вопроса — это вклад в будущее российского интернет-законодательства.
Чья это территория
Как вы могли заметить, в определение сферы обращения товаров входят продавцы, покупатели, товары / услуги — и территория. Операционные системы и магазины приложений могут признать как товарами, так и территорией — что конечно очень смелое допущение, потому что территория обычно определяется географически и скорее всего ею будет признана Российская Федерация. Но операционные системы вполне могут квалифицировать как некие мета-характеристики рынка, а не товары. Это логично, ведь они — среда обитания сервисов, и в отличие от сервисов, мы их мы не покупаем.
С другой стороны, мы покупаем устройства, а операционные системы идут с ними в комплекте. Здравый смысл подсказывает, что никто не будет покупать смартфон без операционки. Но не думайте, что выводы делаются на таких простых бытовых суждениях — если ФАС усомнится в том, что устройство без операционки имеет смысл, они проведут опрос экспертов об экономической целесообразности той или иной комбинации товаров или услуг — например, спросят производителей, и если те подтвердят, что мобильное устройство без операционной системы продавать нецелесообразно, то операционку могут признать сопутствующим товаром. А с третьей стороны, сами устройства – смартфоны и планшеты – могут определяться одновременно и как характеристика рынка приложений, и как товары отдельного рынка.
В общем, сложности с понятиями очевидны. Но если допустить, что мобильные сервисы могут признать товаром, а операционные системы и магазины — условиями, характеристиками рынка или (чем черт не шутит) территорией обращения товара — то тут мы и можем вернуться к разговору о доминировании.
Пускай доминирует
Надо сказать, в самом доминирующем положении компании на любом рынке ничего плохого нет — в юриспруденции мы исходим из презумпции добросовестности (антимонопольщики-то, конечно, убеждены, что «хороших монополистов нет, есть недопроверенные», но это уже наш внутренний профессиональный цинизм). Смысл в том, что к компании не может быть никаких претензий на почве одной только ее доли, какой бы большой она ни была — претензии появляются тогда, когда компания этой долей начинает злоупотреблять.
Злоупотребление доминирующим положением — это ключевой термин в целом ряде антимонопольных разбирательств. Есть отдельные составы, которые применяются только к субъектам, занимающим доминирующее положение — в них по понятным причинам больше ответственность и выше штрафы. Злоупотребление определяется (и конечно запрещается) в статье 10 второй главы все того же ФЗ, носящей название «Монополистическая деятельность. Недобросовестная конкуренция».
Статья гласит, что хозяйствующий субъект, занимающий то самое доминирующее положение, должен быть привлечен к ответственности, если создает «недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц». Статья подробно расписывает, какими способами это может происходить, от завышения цен и изъятия товара из обращения до необоснованного сокращения производства товаров и нарушения установленного порядка ценообразования. И судя по тому, как при подаче заявления Яндекс объяснил свои действия в СМИ, а также судя по тому, что публично ответил Google, ряд пунктов действительно может описывать взаимоотношения двух компаний — и, что гораздо важнее, третьих лиц.
Простите за навязчивость
Пункт 3 статьи 10 главы 2 ФЗ №135 одним из действий по злоупотреблению называет «навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, <…> а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован».
Если мы вспомним, история разбирательства Яндекса начиналась с того, что три производителя устройств – Explay, Fly и Prestigio — отказались сотрудничать с компанией по предустановке на свои устройства поискового сервиса. Судя по тому, что рассказывают знакомые, работающие в этой сфере, и пишут специализированные СМИ вроде Roem.ru, заводская предустановка выгодна не только разработчику, но и производителю устройства: во-первых, какой-нибудь сервис доставки еды платит какому-нибудь корейскому планшету за то, что сразу попадает к пользователю. Производитель получает деньги за предустановку, и цена договорная. А во-вторых, есть схемы отчислений, в которых я глубоко не разбираюсь, но в целом понимаю, что с коммерческого поиска производитель, который поставил этот поиск себе на устройства, получает какой-то процент.
При этом, как публично заявлял Яндекс «Ведомостям», из своих источников они знают, что если производитель ставит на устройство операционную систему Android, причем не только саму систему, а вместе с магазином приложений Google Play, то якобы его обязывают предустанавливать поиск Google и не дают предустанавливать альтернативные. Из публичной реакции Google, озвученной консультантом по конкуренции Теро Луко, понятно, что GMS – это бесплатный пакет, что «американская компания готова делиться с производителями частью прибыли от мобильного поиска и приложений в том случае, если производители дополнительно продвигают поиск и приложения Google, <…> в рамках именно таких соглашений предустановка приложений других компаний ограничена», причем Луко утверждает, что Google никак не навязывает такие соглашения.
По первому пункту мы не знаем правды. Если верить Яндексу, то вышеупомянутые Fly, Explay и Prestigio в конце прошлого года как обычно оказались перед выбором: предустанавливать им на устройства поиск Яндекса или Google — и все три выбрали Google. Яндекс утверждает, что его условия по отчислениям выгоднее. Если документально это будет подтверждено, то можно будет сделать вывод о том, что контрагенты выбирали невыгодные для себя условия, которые якобы навязывал им другой поисковик. Учитывая, что доля мобильного поиска у Google уже выше, и его положение по этому критерию скорее всего можно будет признать доминирующим, то наверное, напротив пункта 3 статьи 10 главы 2 ФЗ №135 можно будет поставить галочку — злоупотребление возможно.
Если верить Google, то никаких подобных условий нет, производители вольны выбирать условия сотрудничества сами — и дай бог все так и есть. Но действия Яндекса тем не менее совершенно логичны: проверить это утверждение он не может, так как цены в договорах относятся к коммерческой тайне (узнает их только ФАС, запросив у сторон их договора в конфиденциальном порядке) — а верить конкуренту не обязан, тем более в условиях, когда от него уходят партнеры. Если обывателю в любой непонятной ситуации предлагается лечь спать, то компании в этом случае настоятельно рекомендуется идти в компетентный антимонопольный орган.
А вот со второй частью пункта («товар, в котором контрагент не заинтересован») дела обстоят чуть более очевидно. Как я понимаю, глядя в Android-устройства, которыми пользуются мои друзья и знакомые, там действительно по умолчанию стоит пакет приложений GMS (Google Mobile Services), который нельзя удалить и который производители – и кажется, Google это публично подтверждает — должны устанавливать при установке Android по одному из типов контрактов. Если все действительно так, и если с установки этих приложений – почты, книг, игр, карт и т.д. — производитель ничего не получает (кроме возможности получить операционную систему Android — доля которой на рынке операционных систем тоже по формальным признакам доминирует, сейчас она выше 80%) — то необходимость устанавливать эти приложения «внагрузку» можно принять за навязывание ненужного контрагенту товара.
Уклоняющийся андроид
Для того, чтобы убедиться в применимости следующего пункта, пришлось поговорить с мобильными разработчиками, потому что он включает в себя такие пугающие термины, как «форкнутый андроид» и «базовые API» (что переполняет все большим уважением к ФАС, которая сейчас прокладывает путь сквозь все эти новые смыслы).
Пункт 5 все той же 10 статьи гласит, что злоупотреблением можно считать «экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара».
Как объясняют разработчики, операционная система Android некоторое время назад разделилась на два вида: базовая и та, которая стоит у нас на подавляющем большинстве устройств. Базовую может установить кто угодно и бесплатно, а небазовую вроде как тоже, но разница в том, что с базовой версии в комплекте не идет Google Play — а он нужен будет пользователям, иначе они ничего не смогут скачать. Также в нем нет базовых кусков кода — этих самых API — а они нужны разработчикам, чтобы писать приложения под этот Android. То есть базовая версия Android – это операционная система, которая не удобна ни пользователю, ни разработчику, иначе говоря, ставить ее на устройства для производителей нет никакого смысла (повторю, целесообразность покупки товара или услуги ФАС при наличии сомнений проверит отдельно).
Как подает ситуацию Яндекс: если производитель не хочет ставить себе поиск и вышеупомянутый пакет GMS, то Google не отдает ему «нормальный» Android. Луко в своем публичном ответе непредоставление системных функций никак не комментирует, то есть возможно, оно имеет место.
Если имеет, то что это может значить в терминах 10 статьи? Что Google без объективной причины отказывается от поставки контрагенту какого-то важного товара (или услуги, определить API в нужную категорию я честно затрудняюсь) — и не даёт контрагенту возможности ни купить, ни получить это, несмотря на наличие возможности поставки. И это может стать третьей галочкой.
Это дискриминация!
И наконец статья 10 содержит обобщенный пункт 8: «создание дискриминационных условий». Под ними понимаются «условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами».
В 2011 году был интересный кейс с пивоваренной компанией «Балтика» и производителем банок «Рексам». У «Балтики» была маркетинговая кампания с литровыми алюминиевыми банками, она хотела оставить это ноу-хау за собой, и компании договорились между собой об эксклюзивности поставок: алюминиевые банки объемом в 1 литр компания «Рексам» не продавала больше никому.
Все бы, наверное, было хорошо, если бы «Рексам» (что интересно, в этом случае не «Балтика») не занимал на рынке производителей банок уже знакомое нам доминирующее положение. Их эксклюзивное партнерство с другим крупным игроком таким образом оказывало решающее влияние на пивной рынок. Во время разбирательства ФАС запросила переписку «Рексама» с контрагентами, чтобы выяснить, предлагали ли они еще кому-то литровые банки – выяснила, что не только не предлагали, но и в переписке с другой компанией отказали ей, ссылаясь на эксклюзивное соглашение с «Балтикой». После разбирательства и «Рексам», и «Балтику» признали нарушившими часть 2 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» и предписали исключить этот пункт из договора.
К чему эта история? Дело в том, что договоренности разработчиков с производителями устройств – это такие же двусторонние отношения. Если у Google с крупным производителем устройства есть эксклюзивные договоренности, и это мешает какому-то другому разработчику установить свое приложение на устройство на заводе, это можно квалифицировать как дискриминацию.
Казалось бы — это выбор двух игроков рынка какое дело другим до этого, почему две компании не могут просто работать, если они симпатичны друг другу? Но антимонопольное законодательство таково, что именно размер и доля обеих компаний влияют на то, что эксклюзивная договоренность может считаться дискриминацией других игроков. Причем в случае выявления нарушения привлекаться к ответственности будут обе стороны, и винить в этом им будет некого — в законе о защите конкуренции прописано, что любые два игрока при заключении соглашения, в правильности которого они сомневаются, могут обратиться в ФАС и получить разрешение на заключение такого соглашения.
Бытовые аналогии
Представим себе ситуацию, что та же «Балтика» сотрудничает со всеми крупнейшими торговыми сетями и придумала красивое промо — во всех магазинах каждому совершеннолетнему покупателю при входе дарить бутылку пива. Будучи лидером рынка, компания может себе это позволить, а магазинам это выгодно — к ним чаще заходят за бутылочкой.
В стремлении конкурировать с лидером другие производители пива приходят в магазины и предлагают им такую же схему промотирования — но магазины им отказывают. Какой смысл менять бесплатное пиво лидера рынка на бесплатное пиво другого игрока, если лидер рынка может обидеться и изъять свое бесплатное пиво, а покупатели уже привыкли к тому пиву, любят его и не хотят ни на что менять?
Это метафоричное объяснение случая, который описывает 11 статья 2 главы 135-ФЗ — «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов». Помимо первого пункта о картелях, в ней есть второй пункт о вертикальных соглашениях между хозяйствующими субъектами (то есть по-простому поставщиком и заказчиком, находящимися на разных уровнях цепи поставки) — и он гласит, что вертикальные соглашения запрещаются, если «такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца».
Будет прецедент
В случае с мобильным программным обеспечением, которое чаще всего достается пользователю бесплатно, еще предстоит разобраться, подпадает ли запрет Google на предустановку альтернативных сервисов (если таковой вообще существует, а это пока документально не подтверждено) под конкретный пункт этой статьи. Равно как под все остальные статьи и пункты 135-ФЗ, который, как мы понимаем, был написан применительно к иным сферам. Именно сейчас перед ФАС стоит сложная задача соотнести текущую ситуацию с уже существующим законами и прецедентами, а может быть, даже скорректировать законодательство. То есть мы наблюдаем интереснейший процесс становления антимонопольной правоприменительной практики российской IT-сфере — и учитывая ее бурный рост, это процесс очень важный. За одно лишь инициирование такого процесса нужно сказать спасибо и Google, и Яндексу.
А вообще есть концепция следования рынка за лидером. Лидер – это не обязательно монополист, у него просто большая доля, хороший рост, высокое качество, оптимальные цены, и потому под его условия приходится подстраиваться всему рынку: менять цены, повышать качество, удерживать конкурентоспособность. Это хорошая и здоровая ситуация, в которой рынок развивается, качество товаров и услуг растет.
На российском рынке сложилась нетипичная для других стран ситуация реальной борьбы за лидерство местного и глобального игрока, и она уже давно стимулирует российскую интернет-отрасль к развитию, как качественному, так и институциональному — ведь история про ФАС именно об этом. Помнить нужно только одно: что кто бы в каких сферах ни вырывался вперед, у всех игроков должны быть равные возможности по развитию, сотрудничеству с другими и повышению своей конкурентоспособности. Ok, Google, окей, Яндекс — конкурируйте и дальше. Только честно.
